Aposentadoria especial de servidores públicos.
Exercício sob condições especiais de insalubridade ou periculosidade
Elaborado em 09/2010.
Da lavra de Eduardo Alferes Henrique
Espera-se que a Administração tenha o bom senso de respeitar a Constituição, o Poder Judiciário e os servidores públicos, no cumprimento da norma supletiva.
"Nada mais perigoso do que fazer-se Constituição sem o propósito de cumpri-la. Ou de só cumprir nos princípios de que se precisa, ou se entende devam ser cumpridos – o que é pior".
Pontes de Miranda [01]
1. INTRODUÇÃO
Por algum motivo daqueles que ninguém, ou quase ninguém sabe explicar, mais uma vez o meio jurídico depara-se com grande número de boatos, informações desencontradas, ambíguas, até mesmo conflitantes, e em geral carregadas de incongruências legais, com falhas de raciocínio e nada harmônicas frente ao sistema jurídico. O destaque destaca desta vez está no objeto de tanta celeuma é tema não tão recente nem inovador: aposentadoria especial de servidores públicos no exercício de funções sob condições de insalubridade ou periculosidade.
O tema tem sido mais amplamente abordado desde a última década nos Tribunais (STF e TJ), com maior destaque a partir de 2007. As razões de só agora tomar a repercussão que se está verificando junto aos servidores públicos pode ser uma incógnita, por ter infinitas possíveis explicações, mas o tema debatido é interessante, importante e de interesse de centenas de milhares de servidores. Desse ultimo foco é que trataremos neste texto: compreensão do instituto jurídico da aposentadoria especial citada, baseando-se em doutrina e jurisprudência nacional de referência.
2. COMPREENSÃO INICIAL
A tentativa de facilitar a compreensão do tema aqui abordado, harmonizando-a com o sistema jurídico, torna imperiosas algumas considerações sobre o Mandado de Injunção antes de qualquer outra consideração.
O controle de constitucionalidade, e por conseqüência a análise da constitucionalidade, tem obtido da doutrina inúmeras classificações, entre elas a de inconstitucionalidade por ação e a por omissão.
Inconstitucionalidade por ação é resultante da incompatibilidade de ato normativo já estatuído com a Constituição. Já a inconstitucionalidade por omissão pressupõe inobservância de dever constitucional de legislar. Assim haverá inconstitucionalidade por ação, quando se pratica um ato em linha de colisão com a Lei Maior, ou por omissão, quando se deixa de praticar um ato determinado pela Constituição [02].
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A Constituição Federal estabeleceu, portanto a possibilidade do desenvolvimento do controle de constitucionalidade da chamada omissão do legislador por meio da "declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade" [03]. Nesse aspecto a Constituição Federal de 1988 instituiu o processo de mandado de injunção e de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O estudo aprofundado é portanto recente no Brasil gerando, inicialmente, "compreensivo clima de insegurança" [04].
O art. 5º, inc. LXXI, da CF, previu a concessão do mandado de injunção conforme transcrito a seguir, servindo de instrumento "destinado à defesa de direitos individuais contra a omissão do ente legiferante e introduziu o constituinte, no art. 103, § 2º, um sistema de controle abstrato da omissão" [05].
art. 5º –
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
(...)
art. 103 –
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
O histórico da adoção do mandado de injunção, e do processo abstrato de controle de omissão, tem apresentado análises distintas pela doutrina e por decisões judiciais. Há posição desde indicando a inaplicabilidade do mandado de injunção por necessidade de regras processuais regulamentadoras do processo, até as que defendem a possibilidade do Judiciário editar norma abstrata de caráter geral, passando por defesas que dão gradação distinta e limites, mais ou menos elásticos da amplitude de sua aplicação.
Desde 1989, quando da primeira apreciação pelo STF de questão relativa ao controle de constitucionalidade da omissão, o Tribunal alterou sua posição. As primeiras decisões foram no sentido de limitar à constatar a inconstitucionalidade da omissão e a determinar que o legislador empreendesse as providências requeridas. Essa posição foi gradativamente alterada ampliando sua configuração, num primeiro momento estabelecendo prazos para que a lacuna fosse suprida sob pena de assegurar a satisfação dos direitos pleiteados frente a inexistência da lei.
O amadurecimento e desenvolvimento dos conceitos de controle de constitucionalidade da omissão levou o Supremo Tribunal Federal a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário.
Recentes decisões do STF apontam a consolidação da adoção de uma "moderada sentença de perfil aditivo"[06], "assim o Tribunal, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de um típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de um regulação provisória pelo próprio Judiciário" [07].
Esse histórico de amadurecimento da posição do STF indicou ainda a possibilidade de as decisões nos mandados de injunção surtirem efeitos aos casos semelhantes, "assim, em regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão objetiva, com eficácia erga omnes, que serve para tantos quantos forem os casos que demandem a concretização de uma omissão geral do Poder Público" [08].
Outros aspectos de caráter processual, e procedimental, marcam o atual estágio do desenvolvimento da denominada "teoria da omissão inconstitucional" cuja fundamentação foi acolhida por unanimidade ou maioria de votos pelo STF e TJSP. A seguir mencionam-se algumas delas.
2.1. Competência para apreciação do Mandado de Injunção
A competência para apreciação é do Supremo Tribunal Federal se a inexistência de norma regulamentadora for federal ou do Tribunal de Justiça se estadual ou municipal.
2.2. Pólo passivo do Mandado de Injunção
Havia divergência quanto a indicação do Governador do Estado ou Presidente da República, figurar com impetrado em mandado de injunção, porém tal dúvida já se superou.
Como observado no relatório do MI nº 168.146-0/2-00 / TJSP a Constituição Federal (art. 24, § 3º), conferiu competência supletiva aos Estados para legislar sobre matéria previdenciária sobretudo para atender suas peculiaridades, em inexistindo lei federal sobre norma gerais, assim como o art. 61, § 1º, alínea "c", da CF, simetricamente, o art. 24, § 2º, "4" da Constituição do Estado de São Paulo estabelece que compete exclusivamente ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre aposentadoria dos servidores públicos.
2.3. Cabimento do Mandado de Injunção
Talvez não seja oportuno abordar o mandado de injunção enquanto instituto jurídico de maneira demasiadamente aprofundado em seus elementos constitutivos, procedimentos, requisitos, etc. Assim faz-se breve apontamento de circunstâncias e elementos essenciais para que se possa buscar a concreção de direitos e garantias não gozadas por absoluta omissão do poder público.
2.3.1. Omissão na obrigação legiferante em regulamentar norma constitucional.
A verificação da omissão se dá pela falta de regulamentação, e da obrigatoriedade de complementação ou regulamentação do texto constitucional. Antes disso não há que se falar em omissão, ou seja, existindo norma adequada regulamentando não há campo para o mandado de injunção.
A omissão em comento é nada mais que um "ato de resistência ao cumprir dispositivo constitucional [09].
A razão de existência do mandado de injunção e de sua força no controle de inconstitucionalidade por omissão esta intimamente ligada a gravidade que representa a inação frente a determinação constitucional. Nesse sentido é bastante claro o registro do relator do MI nº 168.151-0 do TJSP:
Desse modo, forçoso concluir pela intolerância à inércia estatal, pois não é dado que as instituições públicas a quem imposto o dever de legislar violem a autoridade da Constituição, retirando eficácia aos próprios preceitos constitucionais, por sua voluntária inação.
A inatividade consiste na aplicação da Constituição representa, em última análise, desprezo de sua autoridade, o que não pode ser aceito, em especial em assunto conforme o de que cuida a presente injunção, sob pena de caracterizar, inclusive, ofensa à cláusula da dignidade humana, que o constituinte adotou como fundamento da própria República (CF, art. 1º, III).
2.3.2. Excessivo lapso temporal de omissão da atribuição legiferante.
2.3.4. Obrigação de regulamentar norma constitucional.
Para se configurar inconstitucionalidade por omissão, objeto do mandado de injunção, é essencial que essa omissão, esse deixar de fazer, seja referente a dever de ofício do impetrado, da autoridade pública, do Poder Executivo ou Legislativo. Assim não pode ser regulamentação facultada ao impetrado, que esteja sob sua ação ou omissão discricionária.
O caso em tela, cuja ênfase será dada adiante, é dever, obrigação mandamental da Constituição Federal, de regulamentar o tema, não ficando margem de decisão pela conveniência ou oportunidade a qualquer autoridade seja ela estadual ou federal, legislativa ou executiva.
2.4. Eficácia da decisão do Tribunal
O cerne da polêmica sobre o mandado de injunção está na conjugação de dois pontos: a natureza da decisão, se declaratório ou constitutiva; e o alcance dessa decisão, se restrito ao caso concreto, inter partes, ou se abstratamente considerada, erga omnes, inclusive abrangendo casos análogos.
2.4.2. Natureza declaratória ou constitutiva
Conforme ressaltamos anteriormente, logo após a introdução do instituto em tela, visando controle de omissão, o entendimento firmava-se no sentido de que o papel do Judiciário restringia-se a constatar e declarar a inconstitucionalidade da omissão e determinar ou indicar a autoridade competente, Legislativo, a necessidade de providências. Nesse último aspecto, a intervenção do Poder Judiciário é supletiva, pois se subordina ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes [10] (art. 2º, da CF) não tornando o Poder omisso obrigado a cumprir a decisão judicial, nem podendo o aquele obrigar seu cumprimento.
O que cabe ao órgão da jurisdição não é, pois constranger alguém a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora. (STF / MI nº 721-7, relator Min. Marco Aurélio)
Porém, permanecia a discussão quanto à natureza declaratória, pois o princípio da independência dos Poderes, impedindo o cumprimento coercitivo, acarreta a permanência da falta de regulamentação e consequente impossibilidade de gozo de direitos constitucionais quanto ao caso concreto.
Após amadurecimento dos conceitos consolidou-se o entendimento do Poder Judiciário de tal forma que hoje, por unanimidade, as decisões em sede de mandados de injunção são consideradas por unanimidade, ressalta-se "unanimidade", tanto no STF quanto no TJSP, de natureza constitutiva. Assim o mandado de injunção destina-se:
A remoção do obstáculo criado pela omissão do poder competente para a norma regulamentadora. A remoção desse obstáculo se realiza mediante a formação supletiva da norma regulamentadora faltante. É este o resultado prático que se pode esperar do julgamento do mandado da mandado de injunção. (STF / MI nº 721-7, voto Min. Eros Grau)
Conforme resumido no voto do Min. Eros Grau [11], "em síntese, ao agir, o Judiciário não lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. Não, o que se tem, em termos de prestação jurisdicional, é a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito, (...)".
2.4.1. Aplicação imediata
O art. 5º, § 1º conjugado com o inc. LXXI do mesmo artigo, dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição têm aplicação imediata.
Dito isso, sendo o mandado de injunção um instrumento de concreção de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sua aplicação deve ser imediata.
2.4.3. Amplitude: erga omnes
O outro aspecto crucial da análise da eficácia do mandado de injunção orbita na seguinte problemática: a decisão do Tribunal deverá regular apenas o caso concreto ou abranger a totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, mas entre sujeitos diferentes ?
Fazendo esse questionamento o relator do MI nº 721-7 / STF, relator Min. Marco Aurélio, seguido por unanimidade pelos demais Ministros, optou pela segunda opção, considerando que a atividade normativa é "dominada pelo princípio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional".
Complementarmente a essa posição o Ministro Marco Aurélio registra que o STF, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o art. 40, § 4º da CF, exerce função normativa [12] porém não legislativa.
Assim o Poder Judiciário "produz norma, interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado" [13].
Mesmo diante da irreparável lição não é desnecessário registrar que essa "interpretação" não se confunde com análise de conveniência, oportunidade ou possibilidade de efetiva aplicação, mas tão somente a constatação dos requisitos e normas produzidas nesse contexto pelo Poder Judiciário.
Exatamente isso é que está ocorrendo com o objeto do referido mandado de injunção, a aposentadoria especial, ou seja, não cabe outra conjectura pelo Poder Executivo senão o de verificar a existência dos requisitos estabelecidos pela decisão judicial e aplicar aos casos abrangidos. Nesse aspecto, a amplitude é erga omnes, portanto aplicável a todos quantos perfizerem os requisitos.
Absolutamente neste sentido é o relatório do Ministro Gilmar Mendes no MI nº 2925, de 20/08/10, em decisão monocrática e definitiva após decisão do Plenário do STF autorizando tal procedimento nos casos idênticos aos MI 721, 758 e 795:
Assim, uma vez concedida a ordem por esta Corte, caberá à autoridade administrativa a verificação do atendimento, ou não, pelo impetrante, dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial (tempo de serviço exercido nas condições prejudiciais, apresentação de laudo pericial, etc.).
3. APOSENTADORIA ESPECIAL
A Constituição Federal, após a EC nº 47 de 2005, passou a regular o tema no art. 40 conforme segue:
art. 40 (...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.(grifo nosso)
Antes de qualquer análise deve-se observar que as atividades que constituem exceção a regra da vedação de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria está atrelada ao exercício de atividade sob condições especiais, quais sejam, as que prejudiquem a saúde ou a integridade física. O fator de risco ou de prejuízo a saúde ou integridade física deve ser atestada tecnicamente.
4. REGULAMENTAÇÃO DA APOSENTARIA ESPECIAL
Feitas as considerações até aqui apresentadas cumpre destacá-las em apertado resumo para em seguida abordar efetivamente a aplicação do mandado de injunção como meio de suprir a omissão legislativa.
2. O mandado de injunção é o meio adequado para suprir a lacuna legal decorrente da omissão do legislador, cuja competência é do STF se a inexistência de norma regulamentadora for federal ou do TJ se estadual ou municipal.
3. No âmbito federal assim como no Estado de São Paulo não há lei regulamentando a aposentadoria especial.
4.1. Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo
O Governador do Estado de São Paulo, no curso do MI 168.143-0/9-00 apresentou argumentos em defesa da não concessão de aposentadoria especial para servidos públicos que exercem atividade insalubre conforme extrato descrito pelo relator:
Nas suas informações (fls. 27/36) o Governador suscitou preliminar de extinção do processo sem resolução do mérito por inépcia da inicial, porquanto "formula o impetrante pedido absolutamente incompatível com a causa petendi": suprimento, pelo Judiciário, da mora legislativa. No mérito, bateu-se pela improcedência do writ, haja vista que:
i. "contrariamente ao afirmado pelo autor, não há propriamente direito à contagem diferenciada de tempo de serviço à luz da atividade insalubre por ele exercida, porquanto esta depende de iniciativa facultada, e não imposta, ao legislador";
ii. "o reconhecimento de que as atividades funcionais são exercidas em condições insalubres, bem como a eventual concessão de adicional de insalubridade, não induzem, necessariamente, ao reconhecimento de direito à aposentadoria especial, tratando-se antes, de institutos diversos";
iii. "tem-se ainda a impossibilidade de acolhimento da pretensão do impetrante no sentido de aplicação das regras do regime Geral de Previdência Social (Lei n° 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei n" 9.032/95). Ocorre que, além de tais disposições voltarem-se exclusivamente aos segurados vinculados a esse regime, é certo que as exceções das regras ordinárias de aposentadoria devem advir de lei complementar, como expressamente exige o § 4 o do artigo 126 da Constituição Estadual (e também o § 4 o do art. 40 da Carta Magna), daí resultando a impossibilidade de utilização de regras estatuídas em lei federal para o desiderato pretendido pelo autor".
(MI 168.143-0/9-00, voto 9711, relator Des. Palma Bisson, fl. 147-148)
O argumento no sentido de que a elaboração de lei regulamentando a aposentadoria especial "depende de iniciativa facultada, e não imposta, ao legislador" é jurídica e gramaticalmente contrária ao texto vigente da Constituição Federal e Estadual.
A Constituição Federal de 1988 estabelecia até 14/12/1998 que:
art. 40 / CF
§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. (grifo nosso)
Ocorre que a EC nº 20 de 15/12/1998 deu nova redação ao tema, passando a vigorar como:
§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.
E em 2005 a EC nº 47 estabeleceu nova redação ao parágrafo 4º mantendo o verbo, conforme segue:
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
A Constituição do Estado de São Paulo estabelecia desde 1989 em seu art. 126 o seguinte:
§ 1º - Lei complementar estabelecerá exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas, na forma do que dispuser a respeito a legislação federal. (grifo nosso)
O art. 126 da Constituição Estadual sofreu alteração em 2006 por conta da nova redação dada pela EC nº 21.
§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
1 - portadores de deficiência;
2 - que exerçam atividades de risco;
3 - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O argumento absolutamente superado apresentado pelo impetrado no Estado de São Paulo não é diferente daquele apresentado no parecer da Procuradoria Gral da República junto ao MI nº 721-7 / STF, são eles, os
A esse respeito o Ministro Marco Aurélio, relator do MI nº 721-7 / STF, fazendo referência a alteração do texto constitucional e a insistência das autoridades responsáveis pela omissão em invocar a faculdade de regulamentar a norma do art. 40, § 4º da CF, assim resumiu:
Então, é dado concluir que a jurisprudência mencionada nas informações sobre a existência de simples faculdade ficou, sob o ângulo normativo-constitucional, suplantada. (STF / MI nº 721-7, relator Min. Marco Aurélio)
Outra argumentação estabelecida é de que "o reconhecimento de que as atividades funcionais são exercidas em condições insalubres, bem como a eventual concessão de adicional de insalubridade, não induzem, necessariamente, ao reconhecimento de direito à aposentadoria especial, tratando-se antes, de institutos diversos".
Obviamente a lei complementar que, se algum dia vier ser proposta, irá estabelecer os requisitos necessários para a aposentadoria especial, mas, baseada em qualquer critério técnico ou apenas no bom senso, o reconhecimento de atividade em condições insalubres certamente será o principal critério. A exclusão desse desnatura por completo o ditame constitucional, pois não se concebe aposentar por atividade insalubre sem exercer tal atividade.
A respeito dessas argumentações utilizadas pelo chefe do Poder Executivo no MI nº 168.143-0 o relator Desembargador Palma Bisson de maneira clara utilizou o seguinte argumento:
Ora, ao vir a lume a Constituição Bandeirante em 05.10.1989, o § 1º de seu art. 126 já dispunha que ‘Lei complementar estabelecerá exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c".’ Adiantava-se ai a de São Paulo em relação à Constituição Federal, que à partida dissera da mera possibilidade de lei complementar estabelecer aquelas exceções (§ 1º do art. 40) e somente à conta da EC 20/1998 primeiro, depois a conta da EC 47/2005, passou a prevê-las como efetivas diante da regra geral de aposentação por tempo de serviço.
Vê-se, então, que a contagem diferenciada de tempo de serviço à luz da atividade insalubre exercida pelo servidor é um direito a esse assegurado na Constituição Paulista desde 1989, nunca tendo sido facultativa a sua regulamentação.
Hoje, aliás, por força da Emenda Constitucional Estadual n° 21, de 14.02.2006, direito tal se mantém, agora posto no § 4 o do art. 126.
(Mandado de Injunção nº 168.143-0/9-00, relator Des. Palma Bisson, fl. 150)
No Mandado de Injunção nº 168.143-0 o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em sua essência acompanha o relatório do MI nº 721-7 / STF cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio, que iremos abordar na sequencia.
Além do MI nº 168.143-0 outros também recentes estabelecem o mesmo relatório acompanhado por unanimidade por todos os desembargadores: MI nº 168.151-0; MI nº 168.144-0; MI nº 168.146-0 e MI nº 168.148-0.
Outro destaque na jurisprudência estadual está no aspecto da amplitude de seu alcance: em todos os citados mandados de injunção, por maioria de votos, foi concedido para todos os servidores estaduais, portanto com efeitoerga omnes.
4.2. Decisão do Supremo Tribunal Federal
Os principais argumentos dos ministros do STF, registrados em inúmeros mandados de injunção, e concentrados no MI nº 721-7, foram destacados. Porém, cumpre observar que alguns pontos a título de consolidação do âmbito de abrangência.
MI nº 721-7 / STF
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada.
MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.
APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91." (MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30.11.2007).
MI nº 795 / STF
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91." (MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 94, divulgado em 21.5.2009)
MI nº 758-6 / STF
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada.
MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.
APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
(MI nº 758-6 / STF, relator Min. Marco Aurélio)
ED - MI n° 758 / STF
EMBARGOS DECLARATÓRIOS - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os embargos declaratórios visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, devendo, por isso mesmo, merecer compreensão por parte do órgão julgador.
APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO – TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima.
(MI n° 758 – ED / STF, relator Min. Marco Aurélio)
4.3. Amplitude: todos servidores em condições semelhantes
As decisões dos citados mandados de injunção, MI nº 168.151-0; MI nº 168.144-0; MI nº 168.146-0 e MI nº 168.148-0, referiam-se a servidores públicos estaduais da área da saúde. Apesar das decisões do STF serem bastante claras a respeito da abrangência a todos os servidores que exerçam atividade insalubre ou perigosa, independentemente da área de atuação, ainda pairava certa dúvida quanto a efetiva posição do Tribunal Estadual.
Tal incerteza foi completa e definitivamente resolvida com as recentes decisões em dois mandados de injunção.
No MI nº 990.10.037533-4 de 25/08/2010, a decisão estabelece, com efeito erga omnes,a aposentadoria especial por via de decisão judicial ao servidor que exerce atividade insalubre, fazendo referência a policial militar.
No MI nº 990.10.040639-6 de 15/09/2010, o Tribunal de Justiça de São Paulo estabelece idêntica decisão englobando expressamente perigosa e fazendo referência a servidor civil e militar.
Assim, transcrevemos as duas ementas dos acórdãos que decidiram os referidos mandados, mas não sem antes ressaltar que se aplica a decisão com efeito erga omnes estabelecido pelo MI nº 168.151.0/5-00 a servidores públicos estaduais, civis ou militares, que tenham atividade insalubre ou perigosa.
MI nº 990.10.037533-4, de 25/08/2010
MANDADO DB INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL.QUESTÃO JÁ DECIDIDA NOS MI 168.151.0/5-00, 168.146-0/2-00, 168.143-0/9-00 DO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJSP, À LUZ DO MI 731/DF JULGADO PELO STF. EFEITO ERGA OMNES, QUE POUPA A QUALQUER SERVIDOR INTERESSADO DE RECORRER NOVAMENTE AO PODER JUDICIÁRIO. INJUNÇÃO PREJUDICADA. Ao assegurar direitos proclamados na ordem fundante o Poder Judiciário não invade a esfera de atribuições das demais funções estatais nem exerce ativismo judicial desconforme com a sua vocação de concretizar as promessas do constituinte. A missão do Judiciário é, exatamente, consolidar o Estado de Direito que não é senão a sociedade estruturada e estritamente submetida à vontade da Constituição. (MI nº 990.10.037533-4, de 25/08/2010, relator Des. Renato Nalini)
MI nº 990.10.040639-6, de 15/09/2010
MANDADO DE INJUNÇÃO - REGULAMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - POLICIAL MILITAR - DIREITO RECONHECIDO COM EFEITO 'ERGA OMNES' EM IMPETRAÇÃO PRECEDENTE - IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. "O policial militar é, para todos os efeitos, servidor público estadual (art. 42, CF) e ainda seu regime estatutário seja diferenciado em relação aos servidores civis, submete-se, à míngua de regramento especifico, aos mesmos critérios para aposentadoria especial estabelecidos ao servidor civil, como se infere do art. 138, §2º c/c art. 126, §4º, ambos da Constituição Bandeirante. Nesse caso, como já houve reconhecimento do direito de o servidor público estadual, civil ou militar, obter a contagem de tempo de serviço especial na razão direta da periculosidade a que se encontra exposto (art. 57, da Lei nº 8213/91), resta que apresente impetração encontra-se irremediavelmente prejudicada. (MI nº 990.10.040639-6, de 15/09/2010, rel. Des. Artur Marques)
5. SITUAÇÃO ATUAL DO SERVIDOR PÚBLICO
O presente artigo não tem a pretensão de esgotar o complexo tema nem fôlego para indicar as condições de regulamentação ou falta desta de todas as carreiras de servidores públicos de todos os Estados brasileiros e da União.
Assim, fazendo um corte de cunho prático, nos ateremos no momento aos servidores públicos, civis e militares, do Estado de São Paulo cujo exercício profissional, sob condições de insalubridade ou periculosidade, não tem regulamentada a aposentadoria especial conforme determina a Constituição Estadual em seu art. 126, § 4º, que reproduz o texto do art. 40, § 4º da Constituição Federal.
Conforme salientado anteriormente, enquanto não advier o suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, o pronunciamento judicial faz norma obrigatoriamente aplicável a todos servidores públicos quantos comprovarem satisfazerem as condições necessárias estabelecidas pela constituição pelo art. art. 57, da Lei nº 8213/91.
Lei nº 8.213/91 -Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).
Exemplificativamente, mas sem perder de vista o grande número de interessados, tem-se os policiais civis e militares do Estado de São Paulo, mas, repita-se, aplica-se igualmente aos demais servidores públicos que exercem atividade insalubre, penosa ou perigosa.
Aplica-se aos policiais civis e militares do Estado de São Paulo a decisão resultante do MI nº 168.151-0 / TJSP que assegurou aos servidores públicos do estado aposentadoria especial mediante comprovação do exercício de 25 anos de atividade insalubre ou perigosa.
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Antes que a Administração Pública possa equivocar-se ou ter dúvida quanto a "efetiva aplicabilidade dessa decisão judicial aos militares estaduais" ou policiais civis, enfermeiros, etc., ou entenda que "não há definição a respeito", cumpre observar que:
i. O MI nº 168.151-0 / TJSP estabelece efeitos constitutivos e erga omnes, portanto assegura efetivamente a concretização de direito a aposentadoria especial após 25 anos de serviço insalubre ou perigoso, a todos os servidores públicos estaduais que comprovarem tal condição. Vale ressaltar que a referida decisão impondo o dever de dar cumprimento à toda a Administração Pública acolheu por completo o MI nº 721-7 / STF, que estabelece a norma do art. 57 § 1º, da Lei nº 8.213/91 como norma aplicável ao caso.
ii. O MI nº 990.10.037533-4 / TJSP reafirmou o efeitoerga omnes do MI nº 168.151-0, esclarecendo que qualquer servidor interessado poderá delas se valer da referenciada decisão (MI nº 168.151-0), incluindo obviamente o próprio impetrante, policial militar.
iii. O MI nº 990.10.040639-6 / TJSP reforça a já decidida e não mais pendente de análise judicial, por ter já suprido judicialmente a omissão legiferante, decisão do MI nº168.151-0 / TJSP (acolhendo completamente o MI nº 721-7 / STF). Completa ainda, excluindo por completo qualquer dúvida de boa fé na aplicabilidade da decisão judicial aos militares estaduais registrando que para todos efeitos o policial militar é servidor público estadual e mesmo sob regime estatutário diferenciado em relação aos civis submete-se aos mesmos critérios para aposentadoria especial nos moldes do art. 58 da Lei nº 8.213/91, ou seja, aposentadoria após 25 anos nas condições citadas.
iv. O relatório dos embargos declaratórios ao acórdão do MI nº 758 / STF, registra, citando exemplificativamente a própria impetrante, servidor publico civil da área de saúde, que é "um despropósito brutal ter-se a diminuição substancial do tempo de serviço e manter-se a idade mínima para aposentadoria em 65 anos, se homem, e 60, se mulher".
Assim aplica-se aos servidores civisos parâmetros da Lei nº 8.213/91, art. 57, § 1º, quanto ao critério temporal de atividade de 15, 20 ou 25 anos, nas condições em pauta, não sendo "exigível para aposentadoria especial" a idade do servidor. Decisão semelhante é a do MI nº 788-8 cujo impetrante foi policial civil do Estado de São Paulo.
Portanto o único critério temporal é a comprovação do exercício da atividade penosa, insalubre ou perigosa pelos prazos estabelecidos no art. 57, § 1º da Lei nº 8.213/91, sendo indiferente a idade do servidor.
v. interessante observar ainda que no MI nº MI 168.151-0, tanto já comentado até aqui, o impetrante assegurou a contagem parcial de seu tempo de serviço nas condições em comento (insalubridade e periculosidade). Portanto até mesmo o servidor público, naquelas condições, que não completou os 25 anos de serviço pode garantir a contagem parcial para futura aposentadoria. Veja que a aponsentadoria é ainda, para esse servidor, uma expectativa de direito, mas o tempo já exercido é garantido pela Constituição Federal e Estadual, conforme decisão erga omnes, nos moldes do regulado pelo art. 57, § 1º da Lei nº 8.213/91.
desde já beneficiar-se da contagem especial de tempo para futura aposentadoria, pelo exercício do trabalho insalubre. (voto Des. Luiz Elias Tâmbara – MI 168.151-0, fl. 136)
6. CONCLUSÃO - PROVIDÊNCIAS
Diante de tudo aqui exposto resta aguardar o bom senso e respeito à Constituição, ao Poder Judiciário e aos servidores públicos, por parte da Administração Pública no cumprimento da norma supletiva.
A experiência de alguns pode apontar para a possibilidade da Administração Pública, Poder Executivo, criar inúmeros entraves burocráticos visando atrasar ou inviabilizar os pedidos de aposentadoria baseados no que aqui foi exposto. Essa posição não é de todo impossível, a semelhança da Instrução Normativa nº 1, de 22/07/10, da Secretaria de Políticas de Previdência Social, que "estabelece instruções para o reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física pelos regimes próprios de previdência social para fins de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por Mandado de Injunção".
Verifica-se no exemplo acima nítido objetivo de inviabilizar o pedido, transferindo ao servidor o ônus da prova do exercício sob condições especiais. As normas da Instrução Normativa citada afronta claramente os acórdãos do STF a respeito, pois aplica outras normas da Lei 8213/91, cuja aplicação foi vetada pelas decisões judiciais, aos servidores públicos. Esse tipo de artifício afronta o Poder Judiciário, os servidores públicos e toda a sociedade, sendo nessa hipótese específica – tentativa de inviabilizar o direito líquido e certo advindo de decisão transitada em julgado com efeitos erga omnes, por meio da burocratização do trâmite administrativo – pode ser enfrentado por meio de Mandado de Segurança em face da autoridade coatora.
Encerrando portanto, em apertado resumo conclusivo, indica-se as duas hipóteses mais prováveis de ocorrência na relação entre Administração Pública e servidor:
1) se a Administração Pública acatar decisão judicial, verificando os requisitos normatizados pelo Judiciário (tempo de exercício de atividade insalubre ou perigosa conforme estabelece art. 57, § 1º da Lei nº 8.213/91 – para servidores públicos civis e militares, só resta aguardar o trâmite administrativo e o servidor irá entrar em gozo de seu direito constitucional de aposentar-se após longa e penosa jornada, ou melhor dizendo, insalubre ou perigoso labor.
2) se a Administração Pública recusar-se a cumprir a norma supletiva estabelecida erga omnes pelo STF e TJSP, entendendo não ser de efetiva aplicabilidade as referidas decisões judiciais, para qualquer que seja a categoria, carreira ou cargo tratado, a única saída é a busca pela prestação de serviço de um advogado, inteirado do tema, para buscar a intervenção judicial em face da desobediência de autoridade pública frente a decisão do Judiciário.
Esperamos que a Constituição tenha sido elaborada para ser cumprida e o perigo indicado por Pontes de Miranda seja apenas força retórica do brilhante jurista.
BIBLIOGRAFIA
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Direito Constitucinal. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MI nº 721 / STF
MI nº 795 / STF
ED - MI n° 758 / STF
MI nº 758 / STF
MI nº 990.10.040639-6, de 15/09/2010
MI nº 990.10.037533-4, de 25/08/2010
MI nº 168.143-0 / TJSP
MI nº 168.146-0 / TJSP
MI nº 168.151-0/ TJSP
MI nº 168.152-0 / TJSP
MI nº 168.144-0/2-00 / TJSP
Notas
1. MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 1967. Tomo I. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 15-16.
2. MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Direito Constitucinal. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005, p. 282.
3. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1377.
4. MENDES. Op. cit., p. 1185-1186.
5. Idem.
6. Segundo Gilmar Ferreira Mendes "as sentenças aditivas ou modificativas são aceitas, em geral, quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora solução constitucionalmente obrigatória" (MENDES. Op. cit., p. 1394).
7. MENDES. Op. cit., p. 1394.
8. MENDES. Op. cit., p. 1395.
9. MI nº 721-7, voto do Min. Eros Grau.
10. Quanto ao aspecto da separação dos poderes é importante o registro do Mininstro Eros Grau exarado em voto no MI nº 721-7 / STF: "Ademais, não há que falar em agressão à ‘separação dos poderes’, mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada ‘separação de poderes’ provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. (...) De resto, o Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder."
11. STF / MI nº 721-7, relator Min. Marco Aurélio.
12. A respeito o relator se atem mais atentamente registrando que: "A função legislativa é maior e menor do que afunção normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis (leis apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o); menor porque a funçção normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário, e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. Daí que a função normativa compreende a função legislativa (enquanto produção de textos normativos), a função regimental e a função regulamentar" (STF / MI nº 721-7, voto Min. Eros Grau).
13. STF / MI nº 721-7, relator Min. Marco Aurélio.
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http://jus.uol.com.br/revista/texto/17595/aposentadoria-especial-de-servidores-publicos/2
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